| 1,044 | 6 | 392 |
| 下载次数 | 被引频次 | 阅读次数 |
商法国际化是对经济全球化下商法国际趋同的制度回应,亦是商法自我发展和民商法体系内部完善的客观要求。受限于商法传统,中国在过去商法国际化的过程中出现了立法理念错位、法律移植障碍和国际化效果欠佳的制度困境,而当前民法典的编纂则进一步加剧了商法国际化所面临的复杂环境。民法典国际化立法所引发的体系矛盾、司法障碍、立法滞后等问题值得商法所镜鉴。在此背景下,构建商法国际化的发展路径应围绕法体系、法理念、法技术三个角度,体系上通过《商法通则》立法来弥补现有民商法体系中商事一般法的缺位问题,理念上通过强调商法的自治属性来为国际化立法提供指导理念,技术上通过拓宽法律移植的对象范围来实现商法移植技术的转型。
Abstract：The internationalization of the commercial law is the institutional response to the convergence of commercial law under economic globalization, but also the objective requirements for the self-development of the commercial law and the internal improvement of civil and commercial law systems. While China's past internationalization of the commercial law has been limited by the tradition of the commercial law, with the misalignment of legislative concepts, obstacles to legal transposition and the institutional dilemma of poor internationalization, the current codification of the Civil Code has further exacerbated the complex environment faced by the internationalization of commercial law. The systemic contradictions, judicial obstacles and lagging legislation arising from the internationalization of the Civil Code are worthy of reference in the commercial law. In the context of the codification of the Civil Code, the development path of building the internationalization of the commercial law should focus on three perspectives: legal system, legal concept and legal technology. In the system, the lack of general commercial law in the existing civil and commercial law system is compensated by the legislation of the General Principles of Commercial Law; in the concept, the autonomy of the commercial law is emphasized to guide international legislation; and in the technology, the transformation of the commercial law transposition technology is achieved by broadening the objects of legal transposition.
[1]薛生全.我国商事立法维度定位整合及其模式之选择[J].法学杂志,2006(2):63-66.
[2]范健.中国商法国际化问题刍议——从美国对华“双反”调查等案例引发的理论思考[J].当代法学,2013(2):57-65.
[3]范健.中国商法四十年(1978—2018)回顾与思考——中国特色市场经济主体与行为制度的形成与发展历程[J].学术论坛,2018(2):26-35.
[4]姜丽丽.国际商事法庭的未来抉择[J].人民司法,2019(10):91-96.
[5]范健,丁凤玲.将《商法通则》列入全国人大立法规划的建议[J].上海政法学院学报,2019(5):23-28.
[6]魏磊杰.中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径[J].法律科学,2019(4):86-100.
[7]李建伟.《民法总则》民商合一中国模式之检讨[J].中国法学,2019(3):283-302.
[8]姜世波,吴庭刚.商法的国际化[J].大连海事大学学报(社会科学版),2006(2):14-17.
[9]施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:227.
[10]韩世远.亚洲合同法原则:合同法的“亚洲声音”[J].清华法学,2013(3):6-16.
[11]VOLKMAR G.Contractual certainty in international trade:empirical studies and theoretical debates on institutional support for global economic exchanges[M].Oxford:Hart Publishing,2009:13-15.
[12]宋阳.国际商法与国内法关系问题研究[M].北京:法律出版社,2016:176.
[13]赵旭东.改革开放与中国商法的发展[J].法学,2018(8):32-47.
[14]范健.当代中国商法的理论渊源、制度特色与前景展望[J].法制与社会发展,2018(5):62-74.
[15]范健.当代中国商法发展的几个问题[C]// 王保树.中国商法年刊创刊号.上海:上海人民出版社,2002:63-69.
[16]张锐.法律移植视角下的“公司治理”[J].中山大学法律评论,2015(4):49-72.
[17]丁凤玲.“一带一路”建设中创设中国国际商事法庭的理论探索[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学),2018(5):67-73.
[18]郑春贤.商事合同法国际统一化发展研究[M].北京:中国商务出版社,2016:30.
[19]赵旭东.民法典的编纂与商事立法[J].中国法学,2016(4):40-54.
[20]王利明.民商合一体例下我国民法典总则的制定[J].法商研究,2015(4):3-9.
[21]贺辉.我国法院适用CISG的问题、成因及改进[J].法学,2019(4):181-192.
[22]江平.中国民法典制订的宏观思考[J].法学,2002(2):41-45.
[23]石少侠.编纂民法典应当正确处理民商法关系[J].中国检察官,2017(1):3-4.
[24]蒋大兴.《商法通则》/《商法典》的可能空间?——再论商法与民法规范内容的差异性[J].比较法研究,2018(5):44-70.
[25]李双元.市场经济与当代国际私法趋同化问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2016:168.
[26]许中缘.论商事习惯与我国民法典——以商人主体私人实施机制为视角[J].交大法学,2017(3):51-69.
[27]周林彬,官欣荣.我国商法总则理论与实践的再思考[M].北京:法律出版社,2015:185.
[28]周林彬.商业行规的类型化及法律适用[J].浙江工商大学学报,2019(5):17-29.
[29]宋阳.论国际商事惯例(习惯)中的主观要素[J].环球法律评论,2019(2):176-192.
[30]陈立虎,陆璟怡.关于中国民法典吸纳国际商事惯例的思考[J].苏州大学学报(法学版),2019(1):107-116.
[31]杨斐.从《海商法》的特点看我国法制国际化的趋势[J].现代法学,1998(1):48-50.
[32]SALVATORE M.OHADA report [J].European Review of Private Law,2012,20(1):169-183.
(1)欧洲许多国家共同分享着具有一定“普世”特点的中世纪商事习惯法渊源,以商事习惯为基础的法国商法典,自然地成了其他国家编纂法典的蓝本。参见尚尤、孙涛、吕文杰:《法国商法典二百周年纪文》,载《经济法学评论》2012年第1期,第305-336页。
(2)2016年10月,全国人大常委会委员长张德江在北京主持召开民法总则草案座谈会时强调:“编纂民法典、制定民法总则,要弘扬社会主义核心价值观,汲取中华传统文化精华,让民法典扎根中国的社会土壤,体现中华民族的‘精气神’。”此后在2017年3月,全国人大常委会副委员长李建国在第十二届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》再次强调:“具有鲜明的民族性,体现优秀的法律文化传统是本次《民法典》编纂的基本方向。”
(3)《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”
(4)United States Trade Representative (USTR):2019 Report to Congress on China’s WTO Compliance.
(5)在欧洲地区推动区域商法统一的机构主要是欧盟,已取得了《欧洲公司规则》《欧洲破产规则》《跨国合并指令》《关于建立公司的欧洲公约》《关于适用欧洲国际商事仲裁公约的协定》等成果,并正在审议《欧洲共同买卖法》的文本。在拉丁美洲从事商法统一的机构主要是泛美会议和美洲国家组织,其中泛美会议已经颁布了《国际私法法典》(又称为《布斯塔曼特法典》),而美洲国家组织也针对国际货物买卖、拉美公司及企业国际规则的统一、国际货物运输等商事领域取得了诸多统一法成果。非洲地区推动商法统一化的机构主要是非洲商法协调组织,其已经制定了《非洲一般商法统一法》《合作社统一法》等区域统一商法,是目前世界上区域商法统一化和国际化程度最高的国际组织之一。
(6)中国商法立法初期的国际化特征主要以涉外因素进入立法文本和政策性立法模式为体现,与西方国家现代商法所体现的通用性、工具性、自发性以及适用范围上的跨区域性等国际化特征具有明显区别。
(7)2013年,联合国国际贸易法委员会已经先后通过了《电子商务示范法》《电子签名示范法》和《电子合同公约》,为各国及地区电子商务立法提供了一整套国际通行规则。同时当时世界上已有30多个国家和地区制定了综合性的电子商务法,如美国制定了《统一电子交易法》和《电子签名法》。
(8)《上市公司治理准则》导言规定:“为推动上市公司建立和完善现代企业制度,规范上市公司运作,促进我国证券市场健康发展,根据《公司法》《证券法》及其他相关法律、法规确定的基本原则,并参照国外公司治理实践中普遍认同的标准,制定本准则。”《上市公司治理准则》第1条规定:“股东作为公司的所有者,享有法律、行政法规和公司章程规定的合法权利。上市公司应建立能够确保股东充分行使权利的公司治理结构。”《上市公司治理准则》第91条规定:“上市公司应按照法律、法规及其他有关规定,披露公司治理的有关信息,包括但不限于(1)董事会、监事会的人员及构成;(2)董事会、监事会的工作及评价;(3)独立董事工作情况及评价,包括独立董事出席董事会的情况、发表独立意见的情况及对关联交易、董事及高级管理人员的任免等事项的意见;(4)各专门委员会的组成及工作情况;(5)公司治理的实际状况,及与本准则存在的差异及其原因;(6)改进公司治理的具体计划和措施。”
(9)参见孙新强:《我国法律移植中的败笔——优先权》,载《中国法学》2011年第1期,第153-163页;刘燕、楼建波:《公司法资本制度与证券市场:制度变迁、法律移植与中国实践》,载《证券法苑》2014年第3期,第1-40页。
(10)参见高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》,载《中国法学》2011年第1期,第5-45页。
(11)参见于海涌:《分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择》,载《法治研究》2018年第4期,第3-9页。
(12)参见王家福:《21世纪与中国民法的发展》,载《法学家》2003年第4期,第5-9页;江平:《制定一部开放型的民法典》,载《政法论坛》2003年第1期,第3-8页。
(13)例如《民法典·合同编》中关于合同订立项下的要约邀请、要约终止、承诺的构成要件、承诺的有效期间,合同变更与解除项下的根本违约、意定变更和解除、合同解除的法律后果,风险转移项下的在途货物风险转移规则、第一承运人规则、违约风险前移和回转规则等内容也都直接体现了对CISG的借鉴和吸收。
(14)参见宋阳:《国际商法与国内法关系问题研究》,法律出版社2016年版,第181页。
(15)《民法典》第517条和第518条规定了多数人之债的分类为按份之债和连带之债,第519条、第520条和第521条规定了多方债务人间的追偿权以及债务消灭等问题,第699条规定了共同保证及其连带责任的内容。
(16)参见齐云:《论协同之债》,载《法商研究》2020年第1期,第143-156页;李中原:《多数人之债的类型建构》,载《法学研究》2019年第2期,第42-58页;李响,《多数人之债:认识错位的制度解析》,载《理论与改革》2014年第2期,第174-176页。
(17)《德国民法典》在第二编“债务关系法”中通过第420-432条共13条共四部分详细设计了多数人之债规则,《法国民法典》在第三卷第三编“契约或合意之债的一般规定”中通过两节共四目设计了相应制度,《欧洲合同法通则》在第十章中通过“多方债务人”和“多方债权人”两节共16条对相关债权债务的定义、连带债务的推定、债务和债权的责任分摊等内容予以了规定。
(18)PICC2010第十一章通过两节共17条,明确了多方债务人(第11.1.1条至第11.1.13条)和多方债权人(第11.2.1条至第11.2.4条)的立法模式。其重新对多数人之债进行分类,摒弃了传统苏联模式下的按份之债,采用可分之债予以替代,将不可分之债纳入多数人之债的范畴之中。中国应当重新对多数人之债进行分类,摒弃传统苏联模式下的按份之债,采用可分之债予以替代,将不可分之债纳入多数人之债的范畴之中,并将立法重点放在连带之债的制度设计上,效仿PICC2010,通过增加具体规则的内容来增强条文的可操作性。参见郑春贤:《商事合同法国际统一化发展研究》,中国商务出版社2016年版,第146-147页。
(19)个体工商户规则被安排在《民法典·总则编》第二章自然人第四节中,参见《民法典》第54条和第56条第一款。
(20)例如《韩国商法典》第4条规定:“商人,是指以自己的名义从事商行为的人”。由此,建立了“商人”的一般标准,为商人适用商法设定了一般规则,无论该商人是自然人商人,还是组织体商人。参见蒋大兴:《〈商法通则〉/〈商法典〉的可能空间?——再论商法与民法规范内容的差异性》,载《比较法研究》2018年第5期,第44-70页。
(21)《法国商法典》商事总则的四编制包括商事行为,商人的一般规定,居间商、行纪商、承运人、商业代理人与独立的上门销售人,营业资产的内容。《法国商法典》商事总则部分的立法目的在于阐明商法的适用范围部分,因而其在四编制开篇就对商主体和商行为的概念进行了界定,同时为了强调商法对营业资产的特殊规制,也通过专章进行了规范。
(22)《韩国商法典》总则部分共45个条文,分别涉及通则、商人、商业使用人、商号、商业账簿、商业登记及营业转让等7章内容。同时韩国将商行为作为与总则并列的内容单独规定,以大约123条的内容对买卖、抵销、匿名合伙、代理商、居间、行纪、运输代办业、运输业、公共接待业、仓储业等各种商行为进行规制。
(23)《越南商法通则》采取九章制,包括一般规定、货物买卖、服务提供、商业促进、商事中介、其他具体商行为、商事纠纷解决和商事处罚措施、违反商法行为之处理、实施附则。
(24)《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
基本信息:
DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1336/f.2020.12.008
中图分类号:D923.99
引用信息:
[1]徐璟航,范健.中国商法国际化的制度困境和发展路径——以民法典编纂中的国际化得失为镜鉴[J].商业经济与管理,2020,No.350(12):88-97.DOI:10.14134/j.cnki.cn33-1336/f.2020.12.008.
基金信息:
国家社会科学基金重大研究专项“把社会主义核心价值观融入社会主义市场经济法律制度研究”(18VHJ002);国家社会科学基金一般项目“民法典编纂后的商事立法研究”(17BFX008)
2020-12-15
2020-12-15